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불법체포감금죄는 부진정신분범이라는 견해가 다수설인가?
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  9. 2021. 12. 23
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형법상의 논점 가운데 견해대립이 없는 부분은 사실상 거의 없다.
형법학은 규범적인 학문으로서 가치판단적 요소가 강하게 개입되지 않을 수 없기 때문이다.
따라서 객관식 문제에서 어떤 문장이 옳은가, 아니면 틀리는가 하는 것이 문제될 경우, 학설대립이 있다고 해서 무조건 정답이 없다고 해서는 안 된다.
이런 경우에는 “다수설”에 의하여 결정해야 한다.
객관식 문제라는 것은 말 그대로 정답을 “객관적”으로 결정하라는 것이고,
여기서 객관적이라는 것은 “일반적”이라는 말이다.
소수의 견해를 일반적이라고 할 수는 없으며,
다수설과 소수설 양쪽 모두 정답이라고 주장하는 것도 시험의 본질을 망각한 주장이다.

한편 다수설이 무엇인지를 판단할 때에는 최근의 학설상황뿐만 아니라 형법학의 발전과정을 거시적으로 고찰하여 판단해야 한다.
우리나라의 경우라면 해방 이후의 학설동향이 기준이 될 것이다.
현재 활동하지는 않는 학자들일지라도 그들의 학설과 이론이 한국형법학의 토대가 되었고, 또한 그분들의 저서와 논문들이 아직도 읽혀지고 인용되고 있다면 그분들은 현재도 활동하고 있는 것이고 학계에 영향을 미치고 있는 것이다. 
따라서 다수설 판단에 있어서 그들의 견해를 제거하는 것은 근시안적인 태도이다. 

불법체포감금죄(형법 제124조)가 진정신분범인지, 아니면 부진정신분범인지에 대해서는 견해대립이 있다는 것은 분명하다.
그러나 문제는 어떤 견해가 다수설이냐 하는 점일 것이다.

학설의 동향을 소개하면 다음과 같다.

1) 진정신분범설 : 이재상(§43/34), 정성근/박광민(792면), 정영일(609면), 이정원(746면), 손동권(748면), 이영란(781면), 진계호(944면).

2) 부진정신분범설 : 임웅(820면), 배종대(§158/819), 김일수/서보학(818면), 오영근(898면), 김성돈(707면), 김성천/김형준(184면), 박상기(635면), 조준현(592면), 백형구(651면), 이형국(767면), 유기천(281면), 정영석(40면), 황산덕(45면), 서일교(314면), 권오걸(1263면), 정웅석(1494면).

※ 부진정신분범설이 다수설이라고 명시하고 있는 교재로는 김일수/서보학(818면), 이재상(§43/34), 배종대(§158/819), 임웅(820면), 정영일(609면), 손동권(748면), 정성근/박광민(792면), 진계호(943면), 이형국(767면), 김상호(353면), 정웅석(1494면) 등이 있다.

※ 진정신분범설이 다수설이라는 주장이나, 다수설이 무엇인지 불확실하다는 주장은 어떤 책에서도 발견되지 않는다. 

더 이상 설명할 필요 없이 불법체포감금죄는 “부진정신분범”이라는 것이 “다수설”이고, 당연히 이에 따라 정답을 판단해야 한다.
 

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