제51회 사법시험 1차시험이 끝났다. 

형법의 난이도는 대체로 무난했다는 것이 대부분의 수험생들의 생각이었다. 
그리고 출제당국도 단순히 판례만 암기하고 이론을 상대적으로 소홀히 하는 수험풍조를 시정시키겠다는 의도로 예년과 달리 학설문제를 많이 출제하였다. 

그러나 의도는 매우 타당했다고 할 수 있겠지만, 학설의 대립이 많은 형법과목의 특성상 좀 더 치밀하게 문제를 구성하고 검토했어야 했었는데, 그렇지 않게 출제가 되어 다른 과목에 비해서 많은 정답논란을 야기하고 있다. 

논란이 있는 문제에 대해서 본인의 견해를 밝히면 다음과 같다.

(1) 주거침입죄와 손괴죄에서의 피해자의 동의를 양해로 볼 것인가, 아니면 승낙으로 볼 것인가(1책형, 문11, 지문ㄷ) 

먼저 주거침입죄에서의 피해자의 동의가 양해에 해당된다는 점에는 거의 견해가 일치되어 있다. 다수설에 의할 때 양해는 각칙상 개인의 자유, 재산, 사생활의 평온을 해하는 죄의 경우에 인정된다. 주거침입죄의 보호법익은 주거에 대한 사실상의 평온성인데(다수설, 판례), 이러한 평온성이 사생활의 평온에 포함되는 것은 당연하기 때문이다.

문제는 손괴죄에서의 피해자의 동의의 법적 성격이 양해인가, 아니면 승낙인가에 있다.

이에 대해서는 1) 양해로 보는 견해와(다수설; 이형국, 형법각론강의1, 547면; 김일수, 한국형법3, 677면; 정성근-박광민, 형법각론, 510면; 오영근, 형법각론, 555면), 2) 승낙으로 보는 견해(Wessels, 독일형법총론, 허일태 역, 231면; 그러나 국내학자의 견해는 교과서상으로는 발견되지 않는다)가 대립되어 있다. 

생각건대, 손괴의 본질적 요소가 "소유자의 이익에 반하는 물체의 상태변화"에 있으므로(보존상태변경설), 손괴죄도 그 구성요건이 피해자의 의사에 반하는 때에만 실현될 수 있는 범죄라고 해야 한다. 따라서 손괴죄에서의 피해자의 동의는 구성요건해당성을 조각하는 "양해"의 성격을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 

그렇다면 본 문제의 정답은 법무부 가안상의 5번이 아니라 4번이라고 하는 것이 타당하다.

(2) 과실범에 있어서의 주관적 정당화요소의 내용(1책형, 문21, 결론 '다')

과실범의 경우에도 주관적 정당화요소의 내용은 위법성조각사유의 상황에 대한 인식과 의사를 모두 포함해야 한다는 C의 견해에 의할 때 본 문제의 <사례>에서 갑에게 위법성조각사유의 상황에 대한 인식이 인정된다는 점에는 별 문제가 없다.

문제는 방위의사가 인정될 것인가이다. 갑에게는 상해를 수단으로 방위하겠다는 의사는 있었지만 살인을 수단으로 방위하겠다는 의사는 없었다고 볼 수 있기 때문이다. 

그러나 과실범에서의 방위의사는 구체적인 결과와 관련된 의사일 필요는 없다. 왜냐하면 이것을 요구한다면 과실범의 경우에는 주관적 정당화요소를 인정할 여지가 없게 되어 고의범에 비하여 불법이 경한 과실범의 위법성 조각은 거의 불가능해지기 때문이다. 

따라서 과실범의 경우에는 행위자에게 결과와 관련된 의사는 없었을지라도 일반적인 방위의사 내지는 일반적인 방위경향을 가지고 예견하지 못한 결과를 야기하였을지라도 그 결과가 고의에 의해 발생한 경우에도 위법성이 조각될 수 있는 범위 내에 있다면 정당방위에 의하여 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당하다(김일수, 한국형법2, 430-431면; 손해목, 형법총론, 732면; 독일의 다수설). 

<사례>와 유사한 사안에서 정당방위의 성립을 인정하는 견해(이재상, 형법총론, 197면)도 같은 취지의 견해에 포함된다. 

이와 같은 독일의 다수설과 국내의 유력설에 의하면 C의 견해에 의할지라도 갑에게는 일반적인 방위의사 내지는 방위경향이 있었으므로 갑의 행위는 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당하다. 

그렇다면 본 21번 문제의 정답은 법무부 가안의 7번이 아니라 3번으로 수정하는 것이 타당하다.

(3) 사육주의 과실에 의한 동물의 공격에 대해서 정당방위를 할 수 있는가의 문제(1책형, 문13번, ㄷ)

정당방위에서의 침해는 위법한 것이면 그것이 고의에 의한 것인지, 아니면 과실에 의한 것인지를 불문하고 전부 정당방위가 가능하다(통설). 따라서 동물의 공격이 사육주의 사주에 의한 경우(고의)는 물론이고 사육주의 관리소홀에 의한 경우(과실)도 전부 인간의 고의 또는 과실에 의한 침해이므로 이에 대해서 정당방위가 가능하다. 

시중의 일부 문제집에서는 사육의 과실이 있는 경우는 사람에 의하여 사주된 것은 아니므로 정당방위의 침해라고 할 수 없다고 설명하고 있다. 그러나 침해는 고의 과실을 불문한다고 하면서도, 유독 사육주의 과실에 의한 경우는 정당방위의 침해가 아니라고 보는 것은 근거 없는 모순된 주장이다. 
따라서 본 문제의 경우에는 법무부 가안상의 정답이 타당하다고 생각한다. 

이미 앞에서 언급한 바와 같이 정답시비를 면하기 위해서 판례를 중심으로 출제를 해 왔던 기존의 출제경향은 문제가 있었다. 특히 판례를 출제할 경우에도 아무런 기준도 없이 특별법적 영역의 판례나 심지어는 형사소송법의 영역에 속하는 판례까지도 마구잡이식으로 출제를 해 왔던 기존의 출제행태들은 비난을 받아 마땅하다. 
그런 점에서 이론 내지 학설의 비중을 높이려고 했던 이번 시험의 시도는 적절한 것이었다고 할 수 있다. 

그러나 학설대립이 매우 치열하고 복잡한 형법의 특성상 문제를 출제할 경우에는 어떤 견해가 국내 교과서에서 논의되고 있는지(학술논문이나 외국의 문헌에서나 발견되는 내용은 당연히 배제되어야 한다), 그리고 여러 학설 가운데 어떤 견해가 다수설인지 정도는 확인을 하고 출제를 해야 하는 것이 당연하다. 

그럼에도 불구하고 위에서 논란이 된 문제들에 대해서는 출제자가 다른 학설을 무시하고 자기 자신이 알고 있는 학설만이 옳다고 생각하고 출제했거나, 아니면 다른 학설의 존재를 알지 못하고 출제하는 실수를 범했다. 

객관식 문제는 정답도 "객관적"으로 결정해야 한다. 비록 다수설에 의하라는 요구가 없었다고 할지라도 이견이 있을 경우에는 다수설이 상대적으로 정답이 되는 것은 객관식 문제의 특성상 당연하다. 

출제당국은 문제의 오류를 겸허하게 인정하고 정답을 수정해야만 한다.