대법원 2022. 4 . 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 요지

파기환송

[남성 군인인 피고인들이 영외에 있는 독신자 숙소에서 합의 하에 항문성교 등 성행위를 한 사안]

◇동성인 군인들이 영외의 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 항문성교를 비롯한 성행위를 한 경우에도 군형법 제92조의6 규정이 적용되는지 여부◇

군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유 사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회 의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용 되지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 달리 남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 객관적으로 일반인 에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 이유로 사적 공간 에서 합의하여 이루어진 성행위인지 여부 등을 따지지 않고 제정 군형법 제92조와 구 군 형법 제92조의5 규정이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도3980 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원 판결들 은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

☞ 피고인들은 직업군인으로 같은 부대 소속이 아니라 개인적으로 알게 된 사이였고, 영 외의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따 라 항문성교 등 성행위를 하였으며, 그 과정에 강제력은 없었고, 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 없었으며, 그 밖에 피고인들의 행위가 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 다른 사정도 증명되지 않 았으므로, 군형법 제92조의6 규정을 적용하여 처벌할 수 없다는 이유로, 원심판결 중 유 죄 부분에 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기환송 한 사례.

☞ 이러한 다수의견에 대하여는, ① 군형법 제92조의6 규정은 적전, 전시 등 상황과 군 사훈련이나 그 밖에 이에 준하는 상황에서만 적용된다고 봄이 타당하므로, 피고인들의 행위를 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 찬성하나, 상호 합의 여부를 현행 규정적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 찬성하기 어렵다는 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견, ② 군형법 제92조의6 규정은 상대방의 의사에 반하여 항문성교 그 밖의 성행위를 한 행위자만을 처벌하는 것으로 해석해야 하므로, 두 사람이 상호 합의하 여 성행위를 한 경우에도 처벌할 수 있는 여지를 남겨두는 해석은 허용될 수 없다는 대 법관 김선수의 별개의견, ③ 군형법 제92조의6 규정의 기존 해석은 타당하므로 그에 따 라 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하여 피고인들의 상고를 기각해야 한다는 대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법 관 노정희, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 보충의견이 있음